horacio_duque_1Por Horacio Duque

No tienen límite las argucias y trampas del Consorcio vial del sur/SONACOL de los hermanos Solarte de Pasto, un pulpo uribista que se adueño de multimillonarios contratos de infraestructura en el periodo nefasto de la mal llamada Seguridad Democrática (2002-2010), para obstaculizar e impedir la realización de la Consulta previa con el Cabildo Ingá de Mocoa, la cual debió convocarse con ocasión del Contrato No 407 de 2010, cuyo objeto es “(…) el desarrollo vial transversal del sur. Modulo 1. Construcción de la variable San Francisco Mocoa (…)”; cuya acta de inicio se suscribió el 11 de agosto de 2011.

La Sala de lo Contencioso Administrativo/Sección segunda/Subseccion B, del Consejo de Estado emitió recientemente (16 de octubre del 20149), con ponencia del Magistrado Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, un histórico fallo que anuló una decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual extrañamente concedió una Tutela al Consorcio vial del sur de los Solarte, dizque para protegerle a este el derecho fundamental al debido proceso y el principio de confianza, que implicaba anular la Resolución No. 20 de 3 de marzo de 2014, proferida por el Ministerio del Interior, por medio de la cual se ordenó “(…) revocar los numerales primero y segundo del Acto Administrativo No. 949 del 30 de mayo de 2012 que desconocía la existencia del Cabildo Ingá de Mocoa, afectado por la obras del Contrato 407.

El pronunciamiento del Consejo de Estado es la respuesta a la inconformidad-obviamente a las protestas de los indígenas- del Ministerio del Interior que impugnó la Sentencia de 31 de julio de 2014, proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subseccion “D”.

Al respecto, conviene recordar que el 30 de mayo de 2012, el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, expidió la Certificación No. 949 de 2012 en la cual indicó “(…) no se identifica la presencia de comunidades indígenas en la zona de influencia  directa, para el proyecto “CONTRATO NÚMERO 407 DE 2010 – MODULO 1- CONSTRUCCIÓN DE LA VARIANTE SAN FRANCISCO MOCOA, EXPLOTACIÓN DE MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN”, pues en la base de datos de la Dirección de Asuntos Indígenas , Room y minorías, no se encuentra registro de Resguardos legalmente constituidos, ni comunidades o parcialidades indígenas por fuera de resguardo de la zona de influencia directa (…) para el proyecto “CONTRATO No. 407 De 2010 – MÓDULO 1 – CONSTRUCCIÓN DE LA VARIANTE SAN FRANCISCO MOCOA, EXPLOTACIÓN DE MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN”, localizado en la jurisdicción del municipio de Mocoa en el Departamento de Putumayo (…) Que no se identifica la presencia de las Comunidades Negras, Afrocolombianas, raizales ni palenqueras en la zona de influencia directa (…) Que en la base de datos de la Dirección de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, no se encuentra registro de Consejos Comunitarios de Comunidades negras, títulos colectivos ni inscripción en el registro único de consejos comunitarios (…)”.

Posteriormente, a través de la Resolución No. 20 de 6 de marzo de 2014, el mencionado Ministerio revocó parcialmente la  Certificación No. 949 de 2012, expedida por esa misma Entidad, a pesar de que el Consorcio había realizado los trámites correspondientes a la obtención de la licencia ambiental, y había ejecutado actividades propias del contrato, obteniendo una autorización temporal para la explotación de material desde febrero de 2012.

Dicho acto administrativo, fue proferido por el referido Ministerio, en razón a que se determinó, después de la visita de una Antropóloga experta, la presencia de la Comunidad Indígena del Cabildo Inga de Mocoa en el asentamiento “El Guadual”, lote que fue adjudicado en el año 1993 y fue considerado ancestral.

Situación que fue prevista en el artículo 4º del Acto Administrativo N. 949 30 de mayo de 2012, en el que se indicó “(…) que si posteriormente a la expedición del acto administrativo y en todo caso durante la ejecución del proyecto, obra o actividad de que trata la Certificación, se establece o verifica la presencia de grupos étnicos, dentro del área de influencia del proyecto, el interesado tendrá la obligación de informar por escrito a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y solicitar que se inicie un proceso en concordancia con lo presupuestado en el Decreto 1320 de 1998 que fija el marco regulatoria de la realización de la Consulta previa.

Por supuesto, el Consorcio vial del sur y sus abogados,  siempre desconocieron  la existencia del territorio del Cabildo Inga para no convocar la Consulta previa; no obstante en la visita técnica efectuada por el Ministerio del Interior, se pudo determinar que el Consorcio conocía de la presencia de dicha comunidad, pues se reunió varias veces con las familias del asentamiento “El Guadual”, estableciendo acuerdos, con actas tramposas, para la explotación del material de arrastre, es decir, actuó al margen de lo previsto en el proceso de consulta previa de que trata el Decreto 2893 de 2011 y la Directiva 10 de 2013.

Transcribo el texto del pronunciamiento del Consejo de Estado:

  1. REVÓCASE la Sentencia de 31 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subseccion “D”, que concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso del Consorcio Vial del Sur; y en su lugar.
  1. RECHÁZASE por improcedente la tutela formulada por el Consorcio Vial del Sur.

Para los efectos de otras acciones venideras en procura del reconocimiento del derecho fundamental a la Consulta previa, especialmente con ocasión de la ejecución en curso de las dobles calzadas de 4 Generación, de proyectos petroleros y mineros, recojo los argumentos del Magistrado ponente sobre la materia los cuales me parecen esenciales en los argumentos que se expongan cuando se tramiten Acciones de tutela para exigir este derecho.

 “La Sala precisa que en el presente caso subyacen asuntos relacionados con los derechos de las Minorías Étnicas, las cuales gozan de especial protección constitucional y legal, pues la garantía de la Consulta previa goza del carácter de derecho fundamental, y por ello, ese procedimiento debe agotarse, más aún, cuando en el territorio en donde el Consorcio demandante va a ejecutar el contrato, está comprobada la presencia de Comunidades Indígenas, situación que de ninguna manera puede ser desconocida por el Juez de tutela, como extrañamente lo hizo el Tribunal de Cundinamarca.

Sobre la protección de los derechos de las Comunidades Indígenas, la Carta Política de 1991, dispone:

 “Artículo 7º: El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana.

 Artículo 330: De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones:

 (…)

Parágrafo: La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación el gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades».

Adicionalmente, frente a la Consulta Previa, los artículos 6 y 7 de la Ley 21 de 4 de marzo de 1991 “Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989”, establecen:

“Artículo 6°: 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

a). Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

b). Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;

 c). Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

  1. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

Artículo 7°: 1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

  1. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento.
  1. Los gobiernos deberán velar porque, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.
  1. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan.”

En el mismo sentido, el Decreto 1320 de 1998, señala:

“Artículo 1o. OBJETO. La consulta previa tiene por objeto analizar el impacto económico, ambiental, social y cultural que puede ocasionarse a una comunidad indígena o negra por la explotación de recursos naturales dentro de su territorio, conforme a la definición del artículo 2o. del presente decreto, y las medidas propuestas para proteger su integridad.

 Artículo 2o. DETERMINACION DE TERRITORIO. La consulta previa se realizará cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas de resguardo o reservas indígenas o en zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades negras. Igualmente, se realizará consulta previa cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas no tituladas y habitadas en forma regular y permanente por dichas comunidades indígenas o negras, de conformidad con lo establecido en el siguiente artículo.

 Artículo 3o. IDENTIFICACION DE COMUNIDADES INDIGENAS Y NEGRAS. Cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda realizar en zonas no tituladas y habitadas en forma regular y permanente por comunidades indígenas o negras susceptibles de ser afectadas con el proyecto, le corresponde al Ministerio del Interior certificar la presencia de dichas comunidades, el pueblo al que pertenecen, su representación y ubicación geográfica. El Instituto Colombiano para la Reforma Agraria – Incora, certificará sobre la existencia de territorio legalmente constituido. (…)”.

Así mismo, frente a la consulta previa, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C – 175 de 2009[1], precisó:

“(…) La jurisprudencia constitucional ha previsto la necesidad que el procedimiento mismo de consulta esté sometido a una consulta previa, a fin que el trámite de concertación y consenso con las comunidades (i) no se reduzca a un simple acto informativo o notificación de la medida; y (ii) reconozca y proteja las prácticas tradicionales diversas de los pueblos indígenas y tribales, que podrían verse desconocidas si los entes gubernamentales imponen determinado mecanismo de consulta que no resulte compatible con el mandato constitucional de preservación de la diversidad étnica y cultural. En tal sentido, el proceso de consulta podía considerarse cumplido cuando exista evidencia de que, con anterioridad a la radicación del proyecto de ley en el Congreso de la República, la iniciativa haya sido divulgada entre las comunidades concernidas por las materias de la misma, se haya avanzado en la ilustración a tales comunidades sobre su alcance y con miras a obtener una concertación, y se hayan abierto los espacios de participación que sean apropiados. Así, para la Corte la satisfacción del derecho a la consulta previa respecto de la promulgación de medidas legislativas, se circunscribe a la conformación de un espacio deliberativo, respetuoso de las particularidades de las comunidades indígenas y afrodescendientes y guiado por el principio de buena fe, destinado a la deliberación del contenido del proyecto de legislación correspondiente. (…)”.

Igualmente, la referida Corporación, mediante Sentencia T – 129 de 2011[2], precisó:

 “(…) Si bien la metodología de análisis y la solución de los casos concretos ha variado conforme a las exigencias propias de cada asunto, desde el principio se advierte que la Corte le ha dado el tratamiento a la consulta previa de un derecho fundamental, del cual son titulares los grupos étnicos del país y a su vez hacen parte las comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y gitanas. En la jurisprudencia relacionada, la Corte, salvo por razones de inmediatez o ante la circunstancia de encontrar elementos de juicio que permitan dilucidar que la consulta previa sí se efectuó, ha ordenado mayoritariamente ante la gravedad de las problemáticas estudiadas la suspensión de los proyectos u obras que tienen la potencialidad de afectar o que han afectado territorios de comunidades étnicas hasta que no se garantice el derecho a la consulta previa. Del mismo modo, recientemente se ha ordenado la búsqueda del consentimiento libre, previo e informado. Además, se han adoptado otras medidas como la indemnización y reparación de las comunidades afectadas cuando el daño ha sido ocasionado o cuando se advierte la potencialidad del mismo.(…)”. Resalta la Sala.

Por lo expuesto, se observa que a la Consulta Previa se le ha otorgado el carácter de derecho fundamental, pues a través de ese mecanismo se busca proteger a las minorías étnicas y garantizar su integridad, permitiendo que se efectúe el análisis del impacto económico, ambiental, social y cultural que puede ocasionarse a una comunidad indígena o negra por la explotación de recursos naturales dentro de su territorio, evitando la materialización de un perjuicio irremediable en los ámbitos descritos y a la vez, permitiendo la viabilización de los proyectos.

En ese sentido, ante la inminente ejecución del Contrato No. 407 de 2010, suscrito por el Consorcio demandado, podría generarse una afectación a dichas comunidades, por tanto, la Sala estima, que al no evidenciarse una violación iusfundamental mediante la expedición del acto administrativo cuestionado, éste debe cumplirse hasta tanto no sea suspendido o anulado por la Jurisdicción competente, es decir, debe darse cumplimiento al proceso de consulta previa descrito en la referida normativa, debido a que, dentro del área de ejecución del mismo, el Ministerio del Interior registró la presencia del “Cabildo Inga de Mocoa”, localizado en el Municipio de Mocoa – Putumayo, pues a través de ese procedimiento es posible garantizarle la protección de su territorio, y de ese modo, evitar un posible desmedro en su integridad y derechos”.

En estos términos lo que procede es radicar la Acción de Tutela por parte del Cabildo Inga de Mocoa para que esta mafia contratista agrupada en el Consorcio vial del sur no siga burlándose de los derechos de los indígenas.
horacioduquegiraldo@gmail.com

Hernan Durango Redacción Bogotá