Sobre algunos de los cambios más relevantes en el Código Penitenciario y Carcelario se destaca el refuerzo de los derechos humanos y la aplicación de programas de Justicia Restaurativa. Crédito: Archivo Unimedios


De lograrse su aprobación, implicará inversión en programas y políticas públicas asociadas tanto a la formación de operarios de la justicia como de apuestas sociales, gremiales e institucionales para dotar de fuerza y legitimidad su instalación. El principal reto se halla en la derrota de la perspectiva cultural que asocia la justicia con el castigo.

16 de enero de 2023

Oscar Javier Trujillo Osorio | Abogado de la Universidad Nacional de Colombia (UNAL) *

El borrador del proyecto de ley “Por medio de la cual se humaniza la política criminal y penitenciaria para contribuir a la superación del estado de cosas inconstitucional y se dictan otras disposiciones”, socializado a los medios de comunicación por el Ministro de Justicia, Néstor Osuna, además de ser una apuesta que busca superar la crisis penitenciaria y carcelaria en Colombia, pretende revertir una larga trayectoria de uso excesivo del derecho penal frente a los problemas sociales.

Esta reforma recoge una amplia discusión académica basada principalmente en la reiterada deshumanización del castigo dentro de los centros de reclusión del país, así como también el peligroso protagonismo del poder penal en relación con su instrumentalización en términos electorales y conflictividad social.

Si bien, el borrador aún no expone los fundamentos de las modificaciones, adiciones y derogaciones de normas penales, procesales, penitenciarias y carcelarias, ya que éstos se presentarán en la exposición de motivos del proyecto de ley en marzo de 2023, la propuesta logra develar propósitos como: (i) la reversión de efectos de la tradición político-criminal ligada al endurecimiento penal promovido por el conflicto armado y la demagogia mediática, (ii), el acercamiento de los principios rectores de la Constitución a la práctica penal y gestión del castigo a través del paradigma de la Justicia Restaurativa.

Cambios en materia penal, procesal penal, penitenciaria y carcelaria

En materia penal el Gobierno piensa realizar al menos cinco cambios importantes al Código. En primer lugar, pretende reducir la pena máxima en Colombia a 40 años en el caso de tipos penales y a 50 por concurso de conductas o acumulación de delitos por uno varios hechos. En segundo lugar, flexibiliza los requisitos para conceder la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de pena, para aquel, que la sentencia se imponga por un delito cuya pena mínima previsto en la ley sea de 12 años y, para el último, la sentencia condenatoria no exceda de 6 teniendo en cuenta que actualmente es de 4 años.

En tercer lugar, modifica dos criterios del polémico artículo 68a tan cuestionado por funcionarios, defensores y académicos. Por un lado, especifica que la exclusión de beneficios corresponderá sólo a la suspensión condicional de la ejecución de la pena y a la prisión domiciliaria como sustitución de la reclusión en centro carcelario o penitenciario y sus requisitos, apartando de esta norma a otro tipo de beneficios judiciales o administrativos que sí podrían permitirse. Por otro lado, elimina y detalla las conductas excluidas de los beneficios penales. Así, aunque persista la mencionada exclusión a la mayoría de los delitos graves como el genocidio, crímenes de lesa humanidad, contra la libertad e integridad sexual o delitos dolosos contra la administración pública, entre otros, descarta a su vez, conductas como instigación a delinquir y empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos.

En cuarto lugar, elimina tipificaciones como la injuria, calumnia, incesto, inasistencia alimentaria, emisión y transferencia de cheque y delitos relacionados con el sentimiento religioso, entre otros. Este aspecto es trascendental, porque la tipificación de estos delitos periódicamente congestiona el sistema judicial sin que se logre respuestas satisfactorias ni a las víctimas, ni a los ofensores, ni a la sociedad en general. Un ejemplo ostensible de este punto es la aplicación de pena por inasistencia alimentaria, ya que resulta contradictorio que se pretenda proteger el sustento mínimo material de una hija, hijo o adulto mayor encerrando en prisión a quien es responsable de asumir la obligación de brindar el mencionado sustento. La acción excede la finalidad.

Finalmente, en quinto lugar, busca frenar la vinculación de la protesta social con la judicialización por concierto para delinquir o terrorismo, ya que esta práctica desdibuja y afecta la correcta aplicación de justicia en los casos a que diere lugar. Como es sabido, en Colombia la protesta social es un derecho fundamental y al vincularla arbitrariamente a actividades ilícitas o propias del conflicto armado interno o la criminalidad organizada, impide su ejercicio, desconoce derechos fundamentales y supera despóticamente la función de castigo del Estado.

La propuesta amplía la capacidad para aplicar a beneficios administrativos como los permisos de 72 horas, permisos de salida de fines de semana, libertad preparatoria (permiso de salida durante el día) y franquicia preparatorias. Crédito: Archivo Unimedios. La propuesta amplía la capacidad para aplicar a beneficios administrativos como los permisos de 72 horas, permisos de salida de fines de semana, libertad preparatoria (permiso de salida durante el día) y franquicia preparatorias. Crédito: Archivo Unimedios.

Frente a las modificaciones más importantes al Código de Procedimiento Penal (Ley 906/04), el Ministerio procura, en primer lugar, flexibilizar los requisitos para la sustitución de la prisión preventiva: (i) rebajando a 60 años la edad para otorgar el subrogado; (ii) aumentando la oportunidad de acceder a prisión domiciliaria cuando el embarazo esté a 4 meses previos al parto y hasta 6 meses después del nacimiento; (iii) ampliando la prisión domiciliaria cuando hay dependientes adolescentes y personas con discapacidad absoluta y, (iv) eliminando la restricción a la mayoría de los delitos que están actualmente en el artículo 68a del Código Penal.

En segundo lugar, ajusta el requisito de las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad cuando el mínimo de pena sea de 8 años. En tercer lugar, adecua el principio de oportunidad a delitos cuya pena mínima no exceda los 8 años y, finalmente, ajusta la procedencia de la mediación a conductas cuya pena mínima no supere los 8 años.

Sobre algunos de los cambios más relevantes en el Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65/93), en primer lugar, se destaca el refuerzo de los derechos humanos y la aplicación de programas de Justicia Restaurativa. Así, crea instituciones como, (i) la Oficina de Derechos Humanos dentro de los centros de reclusión, la cual presentará informes semestrales, como también, (ii) las Comunidades Terapéuticas encargadas del tratamiento al consumo psicotrópico y capacitación para una vida saludable como preparación para la libertad.

En segundo lugar, incluye en la finalidad de la pena y medida de seguridad el componente de la restauración. En tercer lugar, incorpora al Sistema Nacional Penitenciario y Carcelario a instituciones como, los ministerios de Educación y del Trabajo, al Sena y la Agencia Nacional de Reincorporación. En cuarto lugar, modifica la clasificación de los centros de reclusión para hombres y mujeres (con sus debidas características en los beneficios administrativos) en: Nivel I (fase interna – especial seguridad); Nivel II (fase interna); Nivel III (fase intermedia) y Nivel IV (fase externa).

En quinto lugar, modula cambios en la manera de redención de pena por estudio, trabajo, enseñanza o participación en programas de Justicia Restaurativa aumentando a 6 horas al día para descuento de pena. Finalmente, amplía la capacidad para aplicar a beneficios administrativos como los permisos de 72 horas, permisos de salida de fines de semana, libertad preparatoria (permiso de salida durante el día) y franquicia preparatorias, la cual consiste en otorgar la libertad con condición de superar el beneficio anterior y presentarse periódicamente ante el director del establecimiento.

Cabe destacar que estos beneficios ya existen en Colombia en el actual Código Penitenciario y Carcelario, sin embargo, ha sido poca la voluntad política y jurídica para aplicarlos, como, por ejemplo, la preparación para la libertad. Esta institución se encuentra regulada por el artículo 148 de este código y consiste en permitir que la persona condenada pueda realizar actividades laborales, comunitarias o académicas durante el día y volver a prisión por las noches.

Si bien, es una figura jurídica que genera alto rechazo social, cabe advertir que ésta es una manifestación del enfoque de Justicia Restaurativa manejado por el Gobierno y, se aplicaría bajo la modificación para personas que ya han cumplido al menos la mitad de la pena, que se encuentra en el nivel IV (fase externa) y, en casos excepcionales del artículo 68a del Código Penal, bajo concepto favorable del Consejo de Tratamiento y Atención social penitenciario y que hayan cumplido al menos el 60% de la pena.

En últimas, con la reforma se busca garantizar que en el tratamiento penitenciario se desarrolle el sistema progresivo (paso de un privado de la libertad de una penitenciaría de alta seguridad a una de mediana o poca custodia) bajo esta nueva clasificación de los centros de reclusión en niveles, incidiendo en que quienes se encuentran allí entren a los programas de Justicia Restaurativa y se vinculen voluntariamente a las oportunidades de estudio con la finalidad de rehabilitación y socialización en función de impedir la reincidencia.

Conclusiones de la reforma

Uno de los puntos trascendentales de esta modificación normativa, al menos en términos filosófico-jurídicos, es el restablecimiento de teorías aplicadas internacionalmente en materia penal y penitenciaria, como son: (i) la superación del paradigma retributivo dentro de la justicia penal en reconocimiento de otras justicias, como la restaurativa (Rodríguez, 2011) y, (ii) restablecimiento del “ideal rehabilitador” o correccional propio del Estado de Bienestar desarrollado a mediados del siglo XX en EE.UU., el cual se caracterizó por mejorar las condiciones de los privados de la libertad para disminuir la reincidencia (Novoa, 2012; Brandariz, 2015).

Estos reconocimiento teóricos compaginan con los propósitos del Estado Social de Derecho frente a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional y a su vez, afianza la posición ideológica del gobierno progresista, ya que limita el recorrido de endurecimiento penal y creación de conducta de los gobiernos anteriores, además de blindar la actividad política como la protesta social de la intromisión del derecho penal para vulnerarla. Igualmente, modifica la perspectiva de neutralización del castigo para restituir la capacidad de rehabilitación y acompañamiento en la reclusión y en la post-reclusión.

En síntesis, la propuesta es viable jurídicamente, ya que los cambios buscados se adhieren al desarrollo de los principios constitucionales, aunque se advierte que el reto principal se halla en la derrota de la perspectiva cultural que asocia la justicia con el castigo. Finalmente, de lograrse su aprobación, implicará inversión en programas y políticas públicas asociadas tanto a la formación de operarios de la justicia como de apuestas sociales, gremiales e institucionales para dotar de fuerza y legitimidad su instalación.

* Abogado de la Universidad Nacional, candidato a MG en Derecho con énfasis en Sociología y Política Criminal. Investigador de la Escuela de Investigación y Pensamiento Penal “Luis Carlos Pérez” -POLCRYMED-, línea Crimen Organizado y Política Criminal, integrante de la Escuela de Justicia Comunitaria –EJCUN-. Docente y Socio-litigante de MTM Abogados. Twitter: https://twitter.com/oscart88.    

Referencias

Brandariz G, J. A. (2015). Gerencialismo y políticas penales. Revista Eletrônica Direito e Sociedade, 3(1), 109-138. https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5402966.pdf.

Novoa R, J. A. (2012). Actuarialismo penitenciario en América Latina. Saber, Ciencia y Libertad, 7(1), 65-80. https://revistas.unilibre.edu.co/index.php/saber/article/view/1788.

Rodríguez, E. P. (2011). Justicia restaurativa como nuevo paradigma de justicia penal y penitenciaria. Critica, 61(973), 29-32. https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3667839.