El recorrido que tuvo la aprobación de la Ley estatutaria de Salud

Por Carolina Corcho | 20 septiembre, 2021. SUR.ORG.CO

Hace algunos días escribí un artículo de análisis sobre la gestión de Alejandro Gaviria como ministro de salud (Revista Sur, 2021), ubicándolo en el contexto de la discusión pública que se adelanta en el país a propósito de las elecciones de 2022. Mi objetivo era el de promover un debate público en el país sobre los programas y las agendas de cambio que se requieren. Me asiste la preocupación de la degradación del debate con altura, reducido a lugares comunes, generalidades sobre los problemas de los colombianos, insultos, mentiras, calumnias, ataques a las personas y no a los argumentos y las ideas. Esto constituye el caldo de cultivo perfecto para que los sectores políticos de la extrema derecha, quienes instauraron estas formas de estigmatización, eludan sus responsabilidades en la crisis económica, política y humanitaria que atraviesa el país, y desde allí se vuelvan a presentar como salvadores en los próximos comicios.

Esperaba una respuesta con altura argumentativa por parte del exministro y exrector, que ha pregonado como una de sus banderas la defensa de un diálogo respetuoso con reconocimiento de la diferencia. Pero no fue así, lo que se presentó fue una andanada de insultos, descalificaciones misóginas y calumnias en mis redes sociales emanadas de personas cercanas al candidato y algunas de su propio equipo de campaña, acompañadas de un silencio de él frente a este tema que es de interés público. Por tanto, veo necesario continuar con esta discusión de importancia crucial para los colombianos, que tiene que ver con la ley estatutaria y la necesidad de su implementación, dado que en ella está consignado el marco legal y constitucional del derecho fundamental a la salud. Me propongo continuar esta labor pedagógica, que permita aclarar algunos infundios que circulan por redes sociales desde la campaña del exministro y avanzar en la comprensión del derecho a la salud y los retos de su implementación para el próximo presidente de la república.

Respecto al proceso de trámite de esta iniciativa y de los actores sociales y políticos que participaron con sus distintas posturas, apelaré a información oficial de las gacetas del Congreso de la República y la Sentencia C-313 de 2014 de la Corte Constitucional, en donde se pueden verificar los planteamientos que realizo, además de reportes de prensa de la época. Esto con el objetivo de eludir el empobrecimiento de la discusión a la que nos ha llevado la campaña del candidato Alejandro Gaviria, en la que se apela a videos cortos, recortados, inconexos, no para explicar, sino para descalificar al interlocutor. El planteamiento central que se hizo en el anterior artículo, que desató estas respuestas, es que desde el Ministerio de Salud de la época no se apoyó la ley estatutaria de salud, no se impulsó su radicación que estuvo a cargo del presidente de Juan Manuel Santos y posteriormente se tergiversó el contenido de la ponencia inicial radicada en Senado. Esto lo hizo a través de la Cámara de Representantes, en donde uno de los elementos regresivos era limitar la tutela y el alcance del derecho a la salud. Luego enfrentó a la Corte Constitucional en una andanada mediática cuando esta moduló los contenidos de la ley y declaró inexequible la mayoría de los puntos que introdujeron y que eran regresivos respecto al derecho a la salud. Posteriormente, emprendió una andanada para contrareformar esa ley estatutaria vía decretos y resoluciones que, a nombre de esta, contrariaba el espíritu de la misma. Con estos actos administrativos se buscaba el fortalecimiento de las EPS y del modelo instaurado por la ley 100 de 1993, se ejemplificó el 2117, el 2702 de 2014, Resolución 4385 de 2015, Decreto 718 de 2017, pero podríamos enumerar muchos más.  Con estas actuaciones, la ley estatutaria quedó engavetada y la reforma a la salud, en su reglamentación, aplazada. Es necesario preguntar a los candidatos a la presidencia de la república y al exministro, si son elegidos presidentes, ¿llevarán a cabo la reforma a la salud que desarrolle el derecho fundamental a la salud que es de crucial importancia para la viabilidad de la vida en Colombia?, ¿o se continuará por la ruta equivocada que han tenido los gobiernos colombianos hasta el día de hoy de seguir eludiendo la reforma estructural al sistema?

¿Qué es una ley estatutaria?

Las leyes de la República tienen jerarquías, existen los actos legislativos que son los que reforman la constitución política y tienen control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional en tanto el Congreso en representación del pueblo colombiano tiene potestad para reformar la constitución. Como segunda en jerarquía se encuentran las leyes estatutarias que delimitan y definen los derechos fundamentales, estas requieren control automático de constitucionalidad de la Corte, en tanto estas no constituyen reformas a la Constitución Política, sino desarrollos de esta, y el Congreso de la República no está facultado para contrariar los marcos constitucionales en este tipo de leyes. En ese contexto, el texto de una ley estatutaria que sale del Congreso de la República es distinto al contenido final de la ley, que corresponde al texto que apruebe la Corte Constitucional, que es el árbitro final de este tipo de trámite, en donde la Corte tiene tres opciones, declarar exequible el texto del Congreso, declararlo inexequible, o declararlo exequible aportando modulaciones respecto a los contenidos de la Constitución Política que fueron vulnerados en el trámite parlamentario. Esta última fue la opción que adoptó la Corte Constitucional frente a la ley estatutaria de salud en la Sentencia C-313 de 2014, que es la que desarrolla el contenido final de la ley.

En esa jerarquía, continúan las leyes ordinarias que son las que definen la organización de los sistemas como en el caso de la ley 100 de 1993, estas no requieren control automático de constitucionalidad, en tanto el Congreso está facultado para determinar diversas políticas públicas para responder a las demandas ciudadanas, estas son la mayoría de las leyes que se tramitan en el Congreso. No obstante, si estas leyes contrarían la Constitución Política, están sujetas a demandas ante la Corte Constitucional que puede declararlas inconstitucionales. Las otras son las leyes orgánicas, como por ejemplo la ley quinta, que determina las reglas de procedimiento para el funcionamiento del Congreso.

¿Qué es un Derecho Fundamental?

Los derechos fundamentales son aquellos que son exigibles al Estado de manera inmediata por considerar que se encuentra en riesgo la dignidad humana. En el caso de la salud, esta era un derecho fundamental desde la Constitución de 1991 sólo si estaba en riesgo la vida, es decir, un juez fallaba una tutela para que se entregara un tratamiento, solo si se demostraba que estaba en riesgo la vida. La excepción eran los niños y niñas, y los sujetos de especial protección. A partir del año 2000, con la Observación General 14 de la ONU que hace parte del bloque de constitucionalidad y fue implementado por primera vez en el año 2003 en Colombia en un fallo de tutela en la sentencia T858, la salud es un derecho fundamental autónomo. Esto es lo que ratificó la ley estatutaria 1751 de 2015.

La ley estatutaria en salud, que está contenida en la Sentencia C-313 de 2014 de la Corte Constitucional, constituye uno de los logros más avanzados del mundo occidental en materia de protección de un derecho humano, define la salud como un derecho fundamental autónomo, constituido por la prestación de servicios de salud y los determinantes sociales de la salud, como por ejemplo el medio ambiente y el agua potable que garanticen la vida. Contempla la dignificación laboral de los trabajadores de la salud, la eliminación de barreras de acceso para el goce efectivo del derecho, el control de precios de medicamentos y la protección de la red de hospitales públicos, entre otros elementos que son contrarios al modelo de negocio instaurado por la ley 100 de 1993 que es derogable en la mayoría de sus postulados frente esta ley de rango superior.

¿Cómo fue el proceso de trámite, discusión y aprobación de la ley estatutaria de salud?

A partir de la Observación General 14 del año 2000, los jueces en Colombia comenzaron a adoptar estas directrices, que ratificó la Corte Constitucional con la Sentencia T-760 de 2008. No obstante, las mayorías del Congreso de la República continuaban por la ruta de convertir la salud como un negocio iniciado en la reforma de la ley 100 de 1993, cuya estructura se mantuvo en posteriores reformas a la salud como la 1122 de 2007 y 1438 de 2011, que son leyes ordinarias y los actos administrativos de los gobiernos de los últimos 28 años.

A partir de la emergencia social en salud del gobierno de Alvaro Uribe Vélez que buscaba que los colombianos asumieran de su bolsillo tratamientos, tecnologías y volver a los médicos ordenadores del gasto, entre otros, que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en el año 2010, esta institución que es el máximo tribunal de defensa de derechos humanos, exhortó al Congreso de la República para desarrollar una ley estatutaria que lograra armonizar los avances de protección del derecho a la salud de los jueces, con la legislación en Colombia.

Esta exhortación fue acogida por la sociedad civil organizada en dos ramas, por un lado, la Alianza Nacional por un Nuevo Modelo de Salud ANSA y por otro, la Gran Junta Médica Nacional, conformada por los gremios médicos nacionales, quienes iniciaron el proceso de construir una propuesta de ley estatutaria que delimitara en el orden constitucional el derecho fundamental a la salud.

Es así como el 28 de agosto de 2012 se radicó en el Congreso de la República con el apoyo de 18 congresistas de seis partidos políticos distintos [1], el proyecto de ley estatutaria 105 de Senado y el proyecto de ley ordinaria 233, dado que se había decidido que se debía presentar un proyecto de ley estatutaria que definiera el alcance del derecho a la salud y un proyecto de ley ordinaria que desarrollara en el marco del Derecho a la Salud el diseño y organización del nuevo sistema, lo que significaba el cambio del modelo de salud instaurado por la ley 100 de 1993.

En la presentación de ley estatutaria convergió una coalición amplia de partidos políticos que se encuentran tanto en el espectro de la oposición al Gobierno Nacional de Juan Manuel Santos, como el Polo Democrático y la Alianza Verde, independientes como el Movimiento MIRA y aquellos que hacían parte de su bancada como el Partido de la U, Conservador y Liberal.

Posteriormente se radicó el proyecto de ley estatutaria 112 de Senado, encabezado por el Senador Luis Carlos Avellaneda, quien aclaró en la exposición de motivos que este proyecto se había elaborado conjuntamente con la ANSA, pero se radicó aparte por una divergencia en tema de no compartir la presencia de la iniciativa privada y el lucro en la prestación de servicios de salud que contenía el proyecto de ley 105.

Por iniciativa del Gobierno se radicó el proyecto de ley estatutaria en salud, el 048 de 2012 y el 059 de la Cámara por el cual se regula el derecho fundamental a la salud, mediante la delimitación del plan de beneficios (tratamientos y tecnologías para prestar a la población). Este proyecto entró a ponencia en primer debate por las comisiones primeras del Senado, estas cuatro ponencias se conjugaron y se convirtieron en una, pero no logró concitar el interés del Gobierno a pesar de que había participado en la radicación de uno de los proyectos, por lo que se hundió en diciembre del mismo año.

Aun así, el tema de introducir el derecho a la salud en el orden legal y Constitucional había permeado a distintos actores dentro de la sociedad civil, y la idea de la ley estatutaria ya hacía curso en la Gran Junta Médica Nacional[2], órgano que aglutinaba los gremios médicos del país, que construyó una propuesta con 14 puntos que debería contener una ley estatutaria. La Gran Junta Médica estableció contacto con el Presidente de la República y, en medio de la crisis de legitimidad que tenía el sistema y con el desacuerdo del Ministro de salud Alejandro Gaviria que había expresado que su interés estaba cifrado no en una ley estatutaria, sino en una ley ordinaria, se logró consolidar tal comunicación en donde tuvo una importante influencia el Doctor José Félix Patiño Restrepo, quien fuera cercano al Presidente, lo que derivó en la radicación de esta iniciativa por parte del Presidente de la República en la Comisión Primera del Senado.[3]

La Gran Junta Médica Nacional persuadió al presidente Juan Manuel Santos de radicar con mensaje de urgencia un nuevo proyecto de ley estatutaria al Senado, que contuviera las bases fundamentales del Derecho a la Salud. El 19 de marzo de 2013, el Presidente radicó en Senado los 14 puntos propuestos por esta organización en compañía de integrantes de la Gran Junta Médica, coordinada por Fernando Sánchez Torres, Presidente de la Academia Nacional de Medicina (Portafolio, 2013).

La contradicción del Gobierno consistía en que paralelo a la radicación por parte del Presidente de la República del proyecto de ley estatutaria en Comisión primera de Senado, cuya coordinación de ponencia quedaría a cargo del senador Luis Carlos Avellaneda quien había logrado articular a los 14 puntos de la Junta Médica los elementos centrales de las propuestas de la ANSA que se habían radicado en 2012. El gobierno en cabeza del Ministerio de Salud elaboró una ponencia paralela en la Cámara de Representantes en donde se limitaba la tutela y el alcance del derecho a la salud en la cobertura de servicios de salud, contrariando el texto inicial que se había elaborado en el senado de la República.

Esto sumado a que desde esta misma cartera se radicó en Comisión Séptima de Senado, el proyecto de ley ordinaria 210 de 2013 que buscaba reformar el sistema de salud en la misma línea de las reformas previas de la década, manteniendo la estructura del modelo vigente, con arreglos que garantizaran el flujo de recursos al sistema dentro del marco de las asimetrías e inequidades que había acumulado el modelo de la ley 100 de 1993 durante 20 años.

En suma, mientras que el presidente Santos radicaba un mandato de ley estatutaria en la Comisión primera de senado, el Ministerio de Salud impulsaba otro paralelo en la Cámara de Representantes como consta en el relato de la sentencia C313 de 2014 (Corte Constitucional, 2014). El proyecto de ley ordinaria 210 de 2013 posteriormente sería archivado por el Congreso de la República porque en su articulado referido al tema de talento humano en salud y formación de especialistas, desataría una multitudinaria movilización de batas blancas en el país que solicitó al Congreso de la República el archivo de la reforma, conformada fundamentalmente por estudiantes, médicos, trabajadores. Esta gran movilización hizo inviable políticamente el trámite de este proyecto en el marco de una legislatura prelectoral (Semana, 2013).

En cuanto a la propuesta radicada de ley estatutaria, el 2 de abril de 2013 el gobierno solicitó deliberación conjunta de comisiones primeras de Cámara y Senado (Congreso de la República, 2013), en donde prevaleció el texto de la Cámara que contenía los elementos regresivos de limitación del derecho. El resultado final del trámite del proyecto de ley estatutaria cuando salió del Congreso de la República no fue de buen recibo por una parte amplia de organizaciones de la sociedad civil, como se documentó en la audiencia pública citada por la Corte Constitucional para escuchar las intervenciones ciudadanas, dado que por ser una ley estatutaria debía pasar a control de constitucionalidad por esta corporación (Corte Constitucional, 2014).

Los movimientos y organizaciones sociales que habían radicado los distintos proyectos de ley dividieron sus solicitudes a la Corte en tres posturas: 1. Que declare inexequible el proyecto de ley por vicios de forma y de fondo. 2. Que declare exequible el proyecto de ley en los términos en que fue expedido por parte del Congreso de la República. 3. Que declare exequible el proyecto de ley y module conforme al acervo jurisprudencial de la Corte y el bloque de constitucionalidad que ha suscrito el Estado colombiano en materia del Derecho a la Salud (Corte Constitucional, 2014).

La postura de la Asociación Nacional de Internos y Residentes [4], de la cual era Presidenta en ese momento, se ubicó en una crítica profunda al texto salido del Congreso de la República, en tanto por la vía de los aspectos regresivos introducidos en la Cámara de Representantes, se desvirtuó la propuesta que estaba contenida en la ponencia inicial elaborada en la Comisión Primera de Senado[5]– Esto es lo que muestran en los videos difamatorios en mi contra, por parte  de la campaña de Alejandro Gaviria, para mostrarme como una opositora a la ley estatutaria-.  En este punto nos apartamos de la postura de las organizaciones de la sociedad civil que pedía a la Corte la declaratoria completa de exequibilidad del texto emanado del Congreso de la República, sin modulación de los exabruptos regresivos que se habían incluido durante el trámite por la vía de la Cámara de Representantes. Al respecto, el senador coordinador ponente Luis Carlos Avellaneda manifestó su inconformidad en cuanto al trámite, así recoge su intervención la Corte Constitucional en la Sentencia C-313 de 2014:

“En el segundo debate, en el Senado de la República no se discutió el informe suscrito por los Senadores ponentes sino el articulado aprobado en sesiones conjuntas de las Comisiones Primeras de Senado y Cámara. Estima el ciudadano que tal tipo de irregularidad puede conducir a la inexequibilidad de la Ley, cita en su favor las sentencia C- 252 de 2012, para firmar que el debate o discusión del proyecto debe tener como base el informe de ponencia debidamente publicado y no una proposición que no cumple con el principio de publicidad” (Sentencia C-313 de 2014).

Para la elaboración de la sentencia C-313 de 2014, la Corte Constitucional citó a audiencia el 10 de abril de 2014, a los distintos actores de la sociedad civil, gubernamentales, políticos, y organismos de control, cuyas posturas quedaron consignadas en la Sentencia en comento.

Después de la audiencia, cuyas intervenciones se recogen en la primera parte de la Sentencia, la Corte Constitucional declaró inexequible los puntos señalados por nuestra asociación y diversas organizaciones de la sociedad civil en lo relativo a la limitación del derecho a la tutela y la limitación del derecho a la salud al impacto fiscal (Corte Constitucional, 2014).

La Corte sintetizó las modulaciones que estableció el articulado que salió del Congreso de la república mediante el Comunicado N 21 de mayo 29 de 2014 en donde declaró exequibles 19 de 26 artículos aprobados por el legislador. Pero, por su parte, moduló el resto en el sentido de proteger las ambigüedades introducidas en el Congreso de la República respecto a la tutela, resaltando la importancia de que ninguna disposición puede menoscabar la acción de tutela como herramienta para garantizar los derechos fundamentales. Aclaró que la sostenibilidad fiscal no puede dar cabida a la negación de servicios o a la prestación de los mismos con calidad y eficiencia, señaló la obligatoriedad de la atención de urgencias en su totalidad en cualquier lugar del territorio nacional.

En cuanto al control de precios de medicamentos, señaló que este se debe dar en todas las fases: producción, comercialización y consumo final y, además, validó el trámite del proyecto que se llevó a cabo en el Congreso de la República en cuanto a la forma. Pero moduló el contenido, no aceptó un plan de beneficios, en el sentido de restringir el Derecho a la Salud a un listado de prestaciones de servicios y tecnologías en salud, sino que se generaría un sistema inclusivo, en donde se definen unos criterios de tecnologías y servicios de salud que no se pagarían con recursos de la salud, pero todo está incluido, menos lo excluido por un mecanismo delineado en la ley.

Ante ese fallo que ya era cosa juzgada, la respuesta no se hizo esperar y se puede resumir en lo expresado por el entonces ministro de Salud Alejandro Gaviria ante la opinión pública al conocer el fallo de la Corte: “Magistrados no entendieron la ley estatutaria que aprobaron”, y “la Corte quiere que todos comamos langosta” (El Tiempo, 2014), en respuesta a la reafirmación de la Corporación del principio de igualdad y universalidad que supone el goce efectivo del Derecho a la Salud y la negación que la corporación hizo de los cambios introducidos por el gobierno ante la ponencia inicial por considerarlos inconstitucionales.

Ante la negativa del Presidente de la República de sancionar la ley después del fallo de la Corte Constitucional, distintas organizaciones de la sociedad civil de la Comisión de Seguimiento de la Sentencia T-760, Por una Reforma Estructural del Sistema de Salud, la Gran Junta Médica, y Mesa Nacional por el Derecho a la Salud que había recogido componentes de la anterior ANSA, radicaron una acción jurídica de constitución en renuencia al Presidente del Congreso de la República, José David Name, dado que si el Presidente de la República no sanciona una ley en los tiempos estipulados por la Constitución y la ley, debía hacerlo el Presidente de esta corporación (Periódico El Pulso, 2014). Con esta acción de la sociedad civil, se logró presionar al gobierno para que sancionara la ley estatutaria 1751 y su sentencia interpretativa C-313, el 16 de febrero de 2015.

Lo que sobrevino después fue la contrarreforma de la ley elaborada a través de decretos del gobierno y resoluciones ministeriales de la cartera de Alejandro Gaviria y que han tenido continuidad con el ministro Fernando Ruiz, quien fuera su viceministro, que destruyeron la aspiración social y política de cambiar un sistema de salud que a todas luces es una de las enormes deudas sociales de este país con los ciudadanos.

La ley estatutaria de salud continúa vigente a pesar de que poderosos intereses se han opuesto a que se garantice el derecho fundamental a la salud. Se acercan unos nuevos comicios electorales en donde el pueblo colombiano tendrá la oportunidad de elegir un nuevo Congreso y un nuevo Gobierno, por eso nos asiste la responsabilidad de que con toda claridad los candidatos a la Presidencia de la República le digan al país, si van a adelantar la reforma a la salud que reglamente la ley estatutaria que es contraria al modelo de negocio instaurado por la ley 100 y sus reformas cosméticas y actos administrativos posteriores. Necesitamos desempantanar el debate público del insulto, la calumnia y la estigmatización, para que emerja el sonido y el sentido de la palabra, que nos permita a los electores tomar la mejor decisión para nuestro país, y que Colombia pueda tener una segunda oportunidad en esta tierra. No nos va a silenciar la calumnia, la degradación, ni la estigmatización.

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______________

[1] En la Gaceta N 565 del 29 de Agosto de 2012 suscriben los Congresistas por el Polo Democrático Alternativo ( Senadores Parmenio Cuellar, Jorge Enrique Robledo, Alexander López Maya, Gloria Inés Ramírez,  Mauricio Ospina; Representantes a la Cámara, Hernando Hernández, Iván Cepeda Castro, Alba Luz Pinilla, Wilson Arias), por la Alianza Verde (Representante a la Cámara Angela María Robledo) , por el Partido Liberal Colombiano (Senador Luis Fernando Velasco; Representante a la Cámara Víctor Yepes, José Joaquín Camelo), Por el Movimiento MIRA (Senador Carlos Baena; Representante a la Cámara Gloria Estela Diaz), por el Partido Conservador Colombiano (Representante a la Cámara Armando Antonio Zabaraín), por el Partido de la Unidad Nacional (Representante a la Cámara John Jairo Cárdenas), por la Alianza Social Indígena (Senador Marco Avirama) , por el Partido de Integración Nacional PIN ( Representante a la Cámara Heriberto Escobar).

[2] La Gran Junta Médica Nacional (Cuerpo colegiado conformado en su momento por la Academia Nacional de Medicina, la Asociación Colombiana de Sociedades Científicas, la Asociación Médica Sindical, La Asociación Nacional de Internos y Residentes, la Federación Médica Colombiana y el Colegio Médico Colombiano).

[3] Junta Médica hizo la solicitud al Congreso preocupada por el poco tiempo que hay para el trámite | Asociación Colombiana de Psiquiatría (psiquiatria.org.co)

[4] “La Asociación Nacional de Internos y Residentes –ANIR- Bogotá, mediante escrito remitido a esta Corporación el 21 de noviembre de 2013, manifestó su inconformidad con el proyecto de ley estatutaria sub examine, al considerar que prioriza la rentabilidad y sostenibilidad del sistema sobre la vida y la salud, condicionándolos al flujo de recursos.

Para esta asociación, el proyecto limita la salud a la sostenibilidad fiscal, transformando el núcleo esencial del derecho en un plan de beneficios exigible pero supeditado al costo-efectividad, generando así una barrera procedimental que constituye un pre requisito para acudir a la tutela.

De igual manera, expresa que la consolidación de la figura de corresponsabilidad de los individuos y familias por medio del autocuidado limita el derecho, habida cuenta que culpabiliza a los individuos por su salud.

Finalmente, manifiesta que, mediante la presente ley, el Estado pretende perpetuar la inequidad del sistema, desconociendo la sentencia T-760 de 2008, toda vez que mantiene la separación entre el plan de servicios del régimen contributivo y el del régimen subsidiado, postergando su unificación hasta el 2015” . Sentencia C-313 de 2014.

[5] (…)Fueron presentadas dos ponencias favorables para primer debate conjunto en las Comisiones Primeras del Senado de la República y la Cámara de Representantes, una integrada por 21 artículos y su pliego de modificaciones, publicada en las Gacetas del Congreso 303 y 306 de 2013; la otra, conformada por 43 artículos y su respectivo pliego de modificaciones, publicada en las Gacetas del Congreso 300 y 305 de 2013(..) Sentencia C313-2014.

Carolina Corcho Mejía, Médica psquiatra, presidenta de la Corporación Latinoamericana Sur y vicepresidenta Federación Médica Colombiana

Foto tomada de: El Colombiano

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